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第120章（第1页）

出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定约翰逊的所作所为乃是一种&ldo;象征性的言论&rdo;（sybolicspeech），因此应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得克萨斯州法！

在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在westvirgiaboardofeducationvbarte一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬就是违反&ldo;言论自由&rdo;。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。

不过，得克萨斯刑事上诉法院无权宣布得克萨斯州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。

二、言论自由绝对焚烧国旗无罪五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。

1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点：一是得克萨斯州法之所以要制裁焚毁国旗这类行为，是因为它们严重冒犯了（offense）无辜者的利益，从而破坏了社会的安定团结（breachofthepeace）；二是&ldo;国旗作为民族和睦和国家团结的象征&rdo;，得克萨斯州有着义不容辞的维护之责。

为约翰逊辩护的律师名叫威廉。肯斯特勒（williakunstler），此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，约翰逊和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。

在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。布伦南（williajbrennan，jr）等3位开明派大法官坚持&ldo;言论自由&rdo;的绝对性，斯科勒（antonscalia）虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官伦奎斯特（williarehnist）等4位保守派则强调焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯特（anthonykenndey）投下了关键的一票：他站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持得克萨斯刑事上诉法院原判的决定。

25年前，就在同一个法庭，布伦南大法官就《纽约时报》公司诉萨利文（newyorktivsullivan）一案起草了著名的判决书，这次，在其大法官生涯即将结束之前，他再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，布伦南非常巧妙地区分了&ldo;言论&rdo;（speech）和&ldo;行为&rdo;（nduct）之间的不同，因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种&ldo;表达行为&rdo;（expressivenduct），因为它旨在&ldo;传达一种特定的信息&rdo;。他引用以前的案例说明，它&ldo;带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象&rdo;。

但在&ldo;表达行为&rdo;（expressivenduct）和&ldo;纯粹表达&rdo;（pureexpression）之间还是有区别的，因为最高法院在美国诉奥布利（unitedstatesvo&39;brien）案中裁定：&ldo;如果同一行为中既有言论成份又有非言论成份时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成份时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制。&rdo;据此，得克萨斯州认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成份，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。

针对这一说法，布伦南指出，得克萨斯州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种&ldo;偶然调节&rdo;作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制必须经受&ldo;最严格的审查&rdo;。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论才能根据美国诉奥布利案的先例加以限制，而约翰逊的所作所为显然没有到达这一地步。

至于控方律师所云得克萨斯州有义务保护作为国家象征的国旗，布伦南表示，在民众的情感中国旗的确有其&ldo;特殊的地位&rdo;，但约翰逊的行为&ldo;将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险&rdo;。他还引用70年前霍姆斯（hols）在艾布拉姆斯诉美国案（abrasvunitedstates）中所表达的异议，声称&ldo;没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法&rdo;。

布伦南用一句话概括了他对公众自由的看法：&ldo;如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受（offensiveordisagreeable），就可以简单地禁止其表达。&rdo;根据这一原则，&ldo;州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（约翰逊）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持得克萨斯刑事上诉法院的判决&rdo;。