在保守派的反对意见中,几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。
首席大法官伦奎斯特是位参加过第二次世界大战的老兵,对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道,布伦南在宣读多数意见时,坐在旁边的伦奎斯特多少有点怒目而视。在其反对意见中,伦奎斯特用整整6页的篇幅,从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料,考察了国旗在美国文化和传统的重要性。
伦奎斯特指出:&ldo;200多年来,美国国旗作为我们民族的象征,有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为&rdo;。接着,他就从美国革命一路谈起,谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用,最后,他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣:&ldo;不论是和平还是战时,国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅,在战舰、飞机和军事基地上,国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的阵亡官兵纪念日(orialday),无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统,国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上,然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只,且无论国旗飘扬在何处,联邦法律都保护着我们的商业。&rdo;因此,&ldo;没有任何其他的美国象征受到和国旗同样普遍的荣誉&rdo;。&ldo;不论他们具有何等社会、政治或哲学信念,成千上万的美国人对它表示着一种近乎神圣的崇敬。&rdo;在他看来,&ldo;约翰逊公开焚烧美国国旗并非是阐述任何观念的必要部份,同时却可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。得克萨斯州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论来表达他对国家政策的深切不满&rdo;,但他却选择了公开的焚旗,因此,约翰逊的所作所为不仅不是一种值得保护的言论,而且&ldo;无异于口齿不清的鼓噪或叫嚣&rdo;,&ldo;应用于本案的得克萨斯州法律应受到肯定&rdo;。
另一位二战老兵出身的大法官史蒂文斯(johnstevens)平时很少表示不同意见,此时也按捺不住自己的情绪,在独自提出的异议中动情地指出:国旗所代表的象征并不只是&ldo;民族和国家的统一&rdo;,它还&ldo;标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧,象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿&rdo;,因此,&ldo;作为象征,国旗无价&rdo;。他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来,历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例,声称&ldo;如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话‐‐我们的历史证明它们是值得的,那么,国旗作为这些观念所具有力量的独特象征,值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的&rdo;。
大法官肯特投下了多数票中关键的一票,他也特别写下为自己行为辩解的补充意见:&ldo;一个严酷的事实是,有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作,是因为他们是对的,在宪法和法律决定结果的意义上,它们是对的。&rdo;他无奈地承认:&ldo;本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……国旗历来表达着美国共享的信念‐‐对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是:国旗保护那些蔑视它的人。&rdo;肯特的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎宗教般的顶礼膜拜,甚至连保护国旗‐‐这一最为美国人珍视的自由象征‐‐的行为,也必须服从言论自由这一原则,而不能有所例外。
这一判决出乎很多法律专家的预料,因为根据美国的宪政传统和对宪法第1条修正案的保护越来越充份的趋势,票数不应该如此接近。可见,这一表决实际上反映了进入80年代以后,随着沃伦(warren)法院开明派大法官逐渐退休,由共和党政府任命的保守派大法官开始占上风,有关判决逐渐朝限制个人权利和联邦政府权力方向摆动。国旗案一年后,布伦南大法官退休,接着,1991年黑人大法官马歇尔(arshall)也退休,沃伦时代最终宣告结束。由于卡特(carter)总统运气不佳,没有机会任命最高法院大法官,结果从尼克松(nixon)到布什(bh),4位共和党总统一共任命了10位大法官,而克林顿(clton)在8年任期中才有两次任命的机会。现在的大法官中有6位是共和党任命的。
在烧国旗问题上,开明派大法官为何要向广大民众的爱国主义热情泼冷水呢?这个问题相当复杂。历史教训告诉我们,爱国主义常常走火入魔。想当年,德国法西斯和日本法西斯都是在强烈的爱国主义和民族主义激情上产生的,无数的罪恶和暴行也都是在爱国主义和国家至上的狂热情绪中进行。因此,在焚烧国旗问题上,冷静和理智显然应当高于激情和狂热。
三、民众哗然结成同盟争取修宪最高法院的一纸判决,意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管最高法院在判决中强调:&ldo;事实上,我们今天的判决将加强‐‐而非削弱‐‐国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似约翰逊在本案中的批评行为,乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎,并不能使国旗变得神圣,因为如果这么做,我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。&rdo;但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。自60年代位置祷告案以来,还没有哪一个判决引起民众如此强烈的愤怒。报刊上刊登了数千封群众的批评信,新当选的乔治。布什(ebh)总统‐‐另一位二战老兵‐‐建议通过宪法修正案来推翻最高法院的决定,众议院通过谴责最高法院决定的议案时无一人投反对票,参议院也不分党派,通过了谴责最高法院决定的两党联合议案,对此,只有三人反对。在美国最大的退伍军人组织‐‐美国军团(aricanlegion)等利益集团的强大压力下,国会两院又很快通过了保护国旗的联邦法律,禁止对国旗进行任何形式的亵渎,而不论此举是否构成对他人的冒犯。